החלטה בתיק ת"א 2252-04-11

1. לפני בקשה למתן צו מניעה זמני, אשר יאסור על המשיב, או מי מטעמו, לבצע כל פעולת בניה, הריסה או פגיעה בדרך, בחלקה מספר 38 בגוש 30462 (מגרש מספר 38) באופן שמפריע ופוגע בדרך סלולה המשמשת כדרך גישה ברכב לביתו של המבקש.

2. בהחלטה מיום 3.4.11 ניתן צו ארעי במעמד צד אחד, בכפוף להפקדת ערבון, ונקבע דיון במעמד שני הצדדים.

טענות הצדדים

3. בבקשה טען המבקש, כי הוא בעל זכויות החכירה והמחזיק הבלעדי במגרש 10 בגוש 30366 המצוי ברחוב ... במבשרת ציון, ומתגורר במקום במשך למעלה מ-30 שנים. לטענתו, בשנת 1975, כאשר כבר ידע שיגור במקום, החל למלא את הבור שהיה בשולי חלקה 38 כדי להכשיר מעבר לרכב לצורך הבניה ולאחר מכן לצורך הגעה לביתו. מגרש 38, כך נטען, לא היה מוקצה למאן דהוא על ידי מינהל מקרקעי ישראל ובפועל החזיקו בו אביו ואחיו נאג'י (להלן: " נאג'י"). במשך השנים רצה נאג'י לרכוש את החלקה אך המשיב הביע התנגדות. כתוצאה מכך, התנהלו בין השניים הליכים שונים. מינהל מקרקעי ישראל הסכים להקצות את הקרקע בחלקה 38 לאחד מהשניים ובלבד שהנושא יוסדר ביניהם. בסופו של מו"מ ארוך, הוסכם על הקצאת החלקה למשיב ונאג'י קיבל מהמשיב פיצוי כספי. המשיב התחייב, כי עצים המצויים מחוץ לקו הבנייה, בצידו הדרומי של המגרש, לא ייעקרו, כאשר המטרה, כך נטען, היתה למנוע גלישה של הבניה מצד המשיב לדרך נשוא הבקשה ולהותירה פנויה. לטענת המבקש, המשיב ידע כי על שולי חלקה 38 יש למבקש ולבני משפחתו זכות מעבר ברכב, הוא לא מחה על כך ואף אישר זאת במסמך בו התחייב שלא לעקור את העצים. עוד נטען, כי גם ללא הסכמת המשיב עומדת למבקש  זיקת הנאה מכוח שימוש בדרך במשך למעלה מ-30 שנים.

צו המניעה התבקש לאחר שהמשיב החל, לטענת המבקש, להרוס את הדרך כחלק מעבודות בניה המבוצעות במגרש 38.

המבקש טען, כי הקמת הדרך והכשרתה עלו לו סכומים גדולים  וכי לביתו אין כניסה אחרת ברכב, אלא רק בשימוש במדרגות רבות מכיוון רחוב מצפה הבירה. ביטול הדרך יגרום לו, כך נטען, נזק כספי רב.

4. בתגובתו טען המשיב, כי כיום מצוי מגרש 38 בבעלותו והוא בונה בו בית מגורים. לטענתו, הדרך לה טוען המבקש הינה דרך לה פלש נאג'י והמבקש עשה בה שימוש. המשיב טען, כי מאחר והדרך עוברת על שטח שבחלקו מיועד לבניה, סוכם בין המשיב לבין נאג'י כי הדרך תוסט מספר מטרים כך שלא תעבור בתוך המגרש, והמשיב אף החל ביישור המגרש הסמוך למגרשו לצורך סלילת דרך חלופית, לפנים משורת הדין. המשיב פרט בתגובתו את מערכת ההסכמים בינו לבין נאג'י, כאשר בין היתר סוכם בין השניים כי בחלק מסויים ממגרש 38 (שטח בצורת משולש בקצה החלקה, הצבוע כתום בתשריט), יהיו רשאים המבקש ונאג'י להשתמש "לצורך גישה חדשה לשטחם". עוד הוסכם בין המשיב לבין נאג'י, כי יותר לנאג'י להשתמש בחלק מהשטח בצפון מזרח לצורך מעבר כלי רכב בכפוף לכך שהמועצה לא תמנע זאת וכן ששני עצים "המצויים מחוץ לקו הבניה בצדו הדרומי של המגרש לא ייעקרו". לטענת המשיב, ביום 4.11.10, ועל אף התנגדותו של נאג'י, ניתן היתר בניה למשיב, ובכלל זה בניה על הדרך, וביום 7.11.10 החלו העבודות בהתאם להיתר.

בהתייחס לטענות המבקש טען המשיב, כי הגישה למגרשו של המבקש הינה דרך רח' מצפה הבירה ולא דרך רח' הבוסתנים וכן כי המבקש מעולם לא הכשיר את הדרך לביתו ולא מילא את הבור שהיה במקום. עוד נטען, כי אין קשר בין ההתחייבות שלא לפגוע בעצים לבין הדרך שבמחלוקת. אשר לטענה לזיקת הנאה במקרקעין, נטען כי המקרקעין הם על שטחי ציבור ולכן לא יכולה להיות למבקש זכות מעין זו.

המשיב ביקש לדחות את הבקשה גם מטעמים של שיהוי, חוסר תום לב והיעדר ניקיון כפיים וטען כי מדובר בבקשה לצו מניעה שהוגשה על ידי פולש למקרקעין אשר מודה שהמקרקעין אינם בבעלותו.

דיון והכרעה

5. תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מאפשרת מתן סעד זמני במסגרת תובענה, כאשר בית המשפט שוכנע בדבר קיומה של עילת תובענה על בסיס ראיות מהימנות לכאורה. על בית המשפט להביא בחשבון גם את מאזן הנזקים אשר צפויים להיגרם לכל אחד מבעלי הדין (תקנה 362(ב)(1)), וכן אם הוגשה הבקשה בתום לב ואם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואין בו פגיעה במידה העולה על הנדרש (תקנה 362(ב)(2)).

6. התנאי הראשון שיש לבחון הוא קיומה של עילת תובענה המתבססת על ראיות מהימנות לכאורה. צו מניעה לא יינתן אלא אם כן מטרתו להגן על זכות המוכרת בדין, או מכוח דיני היושר, או מכוח הסכם, מפורש או מכללא. אם אין התובע יכול להצביע על זכות, שלמען ההגנה עליה דרוש לו הסעד הזה, לא ייענה בית המשפט לבקשה (א' וינוגרד, צווי מניעה (התשס"ט), 81-82)

7. במקרה שלפנינו, אין חולק כי מגרש 38 מצוי כיום בבעלות המשיב וכי הדרך שבמחלוקת מצויה בצידו הדרומי של המגרש ועוברת בחלקה בתוך גבולות המגרש. עוד אין מחלוקת על כך שמגרש 38 היה עד לשנת 2009 בבעלות מינהל מקרקעי ישראל, שאז הוחכר למשיב לאחר שהמשיב ונאג'י הגיעו להסכמות ביניהם.

טענתו של המבקש הינה, כאמור, לזכות מכוח זיקת הנאה בדרך - לרבות החלק העובר בתוך מגרשו של המשיב, שהוא זה שבמחלוקת בעניין שלפנינו - אשר התגבשה בשל שימוש בדרך במשך תקופה העולה על 30 שנים. כן טען המבקש כי המשיב רכש את החלקה בידיעה שלתובע יש זכות מעבר בדרך במשך 30 שנים ולכן הוא מנוע כיום מלטעון שלמבקש אין זיקת הנאה בשל היותם של המקרקעין בעבר מקרקעי ציבור.

8. בחינת טענות המבקש מעלה, כי לא הוכח, ולו לכאורה, מקור זכותו למעבר בדרך שבמחלוקת. כאמור, על פי הנטען, המשיב רכש את הקרקע ממינהל מקרקעי ישראל. כלומר, עד למועד הרכישה היתה הקרקע לכאורה בבעלות המינהל. על פי הוראת סעיף 113 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, במקרקעי ציבור לא יכולה להתגבש זיקת הנאה מכוח שנים. דומה שאף המבקש הכיר בכך שלא ניתן לרכוש זיקת הנאה במקרקעי ציבור, אך טען כי אף אם לא ניתן לטעון לזיקת הנאה כנגד מינהל מקרקעי ישראל עדיין ניתן להפנות טענה זאת כנגד המשיב, המנוע מלטעון אחרת, שכן ידע שהמבקש משתמש בקרקע במשך שנים רבות ואף על פי כן נהג בעצימת עיניים ולא הגיע עמו להסכמה בנושא זכויותיו בדרך. בהיעדר זכות לכאורה במקרקעין, איני רואה כיצד יש בטענת מניעות, האמורה לשמש כ"מגן" ולא כ"חרב", כדי ליצור זכות כזו.

9. כידוע, ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה אל המבקש; ולהיפך, ככל שהזכות לכאורה חלשה וקלושה יותר, כך על המבקש את הצו הזמני להראות כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, פ"ד נו(1) 529). לעניין מאזן הנוחות טען המבקש, כי הדרך הקיימת היא היחידה המאפשרת כניסה לביתו ברכב, שכן מרח' מצפה הבירה ישנן מדרגות רבות וכי ביטול הדרך על ידי המשיב יגרום נזק רב, ירידה מהותית בערך הבית, נזק כספי וטרחה רבה. המשיב טען, מנגד, כי הדרך לביתו של המבקש הינה מכיוון רח' מצפה הבירה, שהינה דרך על פי תוכנית סטטוטורית ומכל מקום ניתן לרפא את נזקו של המבקש ע"י הסטת הדרך במטרים ספורים. עוד נטען, כי הנזקים שייגרמו למשיב היה ויינתן צו מניעה זמני עולים לאין שיעור על הנזקים שייגרמו למבקש אם לא יינתן הצו, שכן המשיב השקיע כסף רב בבניית המבנה ואם יינתן צו מניעה לא יהיה באפשרותו של המשיב להשלים את הבניה ולמכור את הדירות.

10. לעניין מאזן הנוחות, סבורני כי הכף נוטה לכיוונו של המשיב ולכל הפחות כפות המאזניים מאויינות. הדרך שבמחלוקת איננה דרך הגישה היחידה לביתו של המבקש והמבקש אף לא טען כי היא תוכננה להיות כזו על ידי רשויות התכנון. אין חולק כי קיימת גישה לביתו של המבקש דרך רח' מצפה הבירה, אף אם ההגעה ממנה כרוכה באי נוחות מסויימת למבקש.  כמו כן, בהסכם שנחתם בין המשיב לבין נאג'י הוסכם להקצות חלק ממגרש 38 לטובת דרך חלופית (סעיף 9 להסכם מיום 26.11.07), משמע כי העניין עלה לדיון בין המשיב לבין נאג'י והושגו הסכמות המתייחסות לאפשרות שימוש בדרך חלופית מכיוון רח' הבוסתנים. אמנם, הסכמות אלה אינן מחייבות במערכת היחסים עם המבקש, אך נראה כי המבקש ואחיו פועלים בתיאום, כפי שעוד יפורט להלן. טענותיו האחרות של המבקש נוגעות לנזק כספי שעשוי להיגרם לו, וזה עומד כנגד הנזק הכספי העשוי להיגרם למשיב, אם יינתן צו המונע ממנו להשלים את בניית הבית על המקרקעין שבבעלותו או יאלצו לשנות בשלב זה את תכניות הבניה, ומכל מקום ככל שהטענה היא לנזק כספי אין הצדקה למתן צו מניעה בנסיבות בהן ניתן לפצות את התובע בכסף אם לא יינתן לו הסעד הזמני. זאת ועוד, בדיון שנערך לפני התחייב ב"כ המשיב כי אם בסופו של ההליך המשפטי ייקבע שיש למבקש זיקת הנאה בדרך "כי אז נשיב את המצב לקדמותו ע"י החזרת הדרך והריסת המרפסת אם תיבנה על הדרך, כאשר אם נחליט למכור את אותה יחידת דיור, נפנה את שימת לבם של הרוכשים להתחייבות זאת". בנסיבות אלה - נוכח חולשתה היחסית של הזכות הלכאורית, אי הנוחות העשויה להיגרם למבקש לעומת אי הנוחות העשויה להיגרם למשיב וכאשר נראה כי המחלוקת בין הצדדים הינה כספית בעיקרה - איני רואה הצדקה למתן סעד זמני.

11. עניין נוסף המצריך התייחסות נוגע לטענות בנושא שיהוי, חוסר תום לב והיעדר ניקיון כפיים. כאמור, לאורך השנים התנהלו הליכים שונים בין המשיב לבין נאג'י. המבקש ידע לכאורה על הליכים אלה, התייחס אליהם בבקשתו ואף סמך חלק מטיעוניו על ההסכמות שהושגו בין המשיב לבין נאג'י. ההסכם בין המשיב לבין נאג' נחתם ביום 26.11.07. ביום 13.5.10, בטרם שולמה לנאג'י יתרת התמורה, חתם נאג'י על כתב אישור והתחייבות, בגדרו התחייב, בין היתר, כי אין לו טענות או תביעות בקשר למגרש 38 וכי אם מי מבני משפחתו יעלה טענה או דרישה ביחס למגרש 38, יושת עליו פיצוי מוסכם בסך 40,000$. במסגרת אותו מסמך נכללה גם ההסכמה שלא לעקור שני עצים המצויים בצידו הדרומי של המגרש. לאורך התקופה הארוכה בה התנהלו הליכים בין המשיב לבין נאג'י וגם לאחר שהוגשו תכניות בניה ואושרו, לא הועלתה כל טענה מצד המבקש כלפי המשיב. המבקש, כך נראה, "היה בתמונה" כל אותה עת ואף טען בתצהירו כי ההתחייבות לגבי העצים "היתה במטרה למנוע גלישה של הבנייה מצד המשיב על הדרך נשוא בקשה זו וזאת על מנת להשאיר את הדרך פנויה לשימושי" (סעיף 11 לתצהיר - ההדגשה שלי - ע.א). נראה כי המבקש ואחיו נאג'י פעלו בתיאום בכל הנוגע לדרך שבמחלוקת ולאחר שהוסדר העניין בין המשיב לבין נאג'י, וכיום מנוע נאג'י להעלות טענות כלשהן ביחס למגרש 38, נכנס המשיב לתמונה ומצא לנכון להעלות את טענותיו רק עתה, וזאת מבלי שניתן הסבר מניח את הדעת מדוע המתין עם טענותיו עד כה (השווה בש"א(י-ם) 5092/07 בידרמן נ' קהתי (החלטת כב' השופטת אפעל-גבאי מיום 3.5.07, פורסם במאגרים)).

12. סיכומו של דבר - נוכח חולשתה של הזכות הלכאורית, מאזן הנוחות שאינו נוטה לטובתו של המבקש והשיהוי בהעלאת הטענות - דין הבקשה למתן סעד זמני להידחות.

המשיב יוכל להמשיך בעבודות במקרקעין שבבעלותו בכפוף להתחייבותו להחזיר את המצב לקדמותו אם תתקבלנה טענותיו של המבקש בהליך העיקרי וייקבע שיש לו זיקת הנאה בדרך שבמחלוקת.

הסעד הארעי שניתן ביום 3.4.11 מתבטל. הערבון יושב למבקש.